Die Werklohnforderung des Unternehmers wird auch ohne Abnahme des Werks fällig , sobald die vom Besteller gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 Satz 1 BGB) fruchtlos abläuft . Im Fall der endgültigen Verweigerung der Nachbesserung durch den Unternehmer wird der Werklohn auch ohne Fristsetzung für die Mängelbeseitigung fällig, wenn der Besteller dem Unternehmer mitteilt, dass er nicht Nachbesserung, sondern Schadensersatz verlangt.

Der Besteller eines mangelhaften Werks kann grundsätzlich zwischen Nachbesserung und Schadensersatz (Wandelung oder Minderung) wählen. Entschließt sich der Besteller für den Schadensersatz , wird das ursprüngliche Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass der Besteller sein Nachbesserungsrecht verliert und die Werklohnforderung des Unternehmers fällig wird. Demzufolge tritt die Fälligkeit des Werklohns mit dem fruchtlosen Ablauf der Frist zur Mängelbeseitigung ein, da der Besteller nur noch Schadensersatz verlangen kann (§ 634 Abs. 1 Satz 3 BGB). Eine wirksame Fristsetzung i. S. v. § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Besteller dem Unternehmer klar und unmissverständlich auffordert , die Mängel innerhalb der gesetzten Frist zu beseitigen und ankündigt , dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist Nachbesserung ablehne . Nicht ausreichend ist in diesem Zusammenhang die Aufforderung an den Unternehmer, innerhalb der gesetzten Frist zu erklären , ob und ggf. in welchem Umfang er bereit sei, die gerügten Mängel zu beseitigen.

Nach § 634 Abs. 2 BGB ist eine Fristsetzung für die Mängelbeseitigung nicht erforderlich , wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung nachhaltig und ernsthaft verweigert . Entscheidend für die Fälligkeit der Vergütung ist wiederum die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Abwicklungsverhältnis . Die Umwandlung tritt jedoch erst durch das Verhalten des Bestellers ein, sodass der Werklohn fällig wird, sobald der Besteller sich für den Schadensersatz entscheidet und seine Entscheidung dem Unternehmer mitteilt .